(三)我国的宪法司法化探索及其难题 我国也曾展开过宪法司法化的积极探索。
如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障。[8]Marbury v. Madison, 5 U. S.137-180. [9]Marbury v. Madison, 5 U. S.137-180. [10]李少文：《宪法的两种逻辑、两类规范与两重效力》，载《政法论坛》2017年第5期。
1920年，奥地利成立了世界上第一个宪法法院，但随着1936年德国入侵奥地利，该国宪法法院也停止运作。2.宪法守护者的争论与宪法法院的改进 然而，美国通过普通法院进行合宪性审查的制度在世界范围内的扩张并不顺利。尽管我们可以通过联络协调机制、先行处理机制淡化主要争议，但仍不如交由全国人大常委会处理的效果。公民也可以通过一定的渠道提出合宪性、合法性审查请求，这产生了一定的社会舆论影响力，反作用于有关机关。其中的原因是复杂的，一个启示或许在于制度设计必须贴合中国的国情。
第二，充分发挥备案审查制度的推动作用。厘清合宪性审查政治权力定位的来源和逻辑，对于我们思考如何降低合宪性审查的政治色彩颇有帮助。为了防止司法认知的任意性，程序上可赋予当事人对之质疑和申辩的权利，以保障外国法的正确适用。
[1]在2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称《法律适用法》）首次以立法形式规定了外国法查证制度后，最高人民法院2012年《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释》（一）（下称《解释》）进一步做出司法解释，外国法查证的规则在数量上蔚然可观。2．新时代涉外民商事诉讼承载着特殊使命 在当今世界经济和全球治理中的地位迅速上升，包括中国等发展中大国正在成为影响世界政治经济版图变化的重要因素，但经济实力欲转化为国际制度性话语权的过程中依然需要努力。而且，与身份有关的民事权利义务事项也是法院地国公共政策和公共利益所关注的事项，法院依职权主动审查外国法的内容也是维护公共利益的需要。在涉外民商事司法实践中，承认外国法的域外效力进而查明外国法的内容，实现内国法和外国法平等适用，是国际私法赖以产生和存在的基础，也是平等保护内外国当事人权益和促进国际民商事交往的客观需要，更是新时代推动形成全面开放新格局、推进国际合作的明确要求。
尤其在当下，我国在世界经济和全球治理中的地位迅速上升，人民法院的涉外审判和查证外国法的活动，构成了我国积极参与全球治理体系改革和建设的重要内容，也是发挥负责任大国作用和贡献中国智慧和力量的重要途径。[3] 在这方面，以深圳前海等自贸区的涉外涉港司法审判改革举措最具代表性。
尤其是，现行《法律适用法》已经将当事人合意选择法律扩及商事合同以外的诸多领域，[36]因此在外国法查证的实践中，有必要将案件区分为财产关系案件和人身关系案件、权利相对人的案件和涉第三人的案件、以及一般性涉外案件与公共政策性案件，对于人身关系、涉第三人以及公共利益案件，即使当事人之间对外国法没有异议，或者没有提供外国法的，仍需由人民法院依职权查证。国际民商事案件的审理固然需要考虑本国的制度差异、审判效率、诉讼成本以及司法资源的供给等内国利益事项，但还需考虑国际社会的共同利益，包括对外国法律的平等适用、对中外当事人的平等保护、判决在他国得以承认与执行以及对国际民商事关系发展的促进，国际利益的协调与促进之目标亦应得到保障。在确定外国法内容的过程中，司法机关应当本着促进国际交往与合作，重视国家发展利益和坚持国际本位理念，在兼顾效率的同时，积极查明并准确适用外国法。例如在涉外人身侵权案件、涉外知识产权等案件中，推定内外国法律相异较之推定内外国法相同更具合理性，因而适用法院地法甚至会产生不公平的后果。
3.程序规范的工具性不能妨害国际私法规范的本位利益 从法律规范的角度，查证外国法的规则及实践，可依托于诉讼法程序规范与冲突法规范两类规范的实施。身份关系植根于特定的法律制度和文化体系，诸如婚姻、家庭、继承案件中的权利往往被称作本土权利。[16] See Menashe Shava. Proof of Foreign Law in Israel: A Comparative Study, N. Y. U. J. Intl L. Pol. 1984 (16), p.219. [17] See Menashe Shava. Proof of Foreign Law in Israel: A Comparative Study, N. Y. U. J. Intl L. Pol. 1984 (16), p.218. [18] 参见《Transatlantic Trade and Investment Partnership》（T-TIP 谈判文本）Chapter II – Investment Article 13: Applicable law and rules of interpretation. [19] 参见徐鹏《论冲突规则的任意性适用——以民事诉讼程序为视角》，载《现代法学》2008年第4期。宋晓：程序法视野中冲突规则的适用模式，载《法学研究》2010年第5期。
1.国际民事诉讼的实体目标不应被忽略 首先，民事诉讼的目的具有多元性。[40] 参见2014年《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议报告》第七（七）加强涉外法律工作的部分内容。
由是观之，外国法的查证事项套用证据规则，如果完全基于国内法上的程序性安排，必然会忽略对外国法实在内容的追求，损害个案的实体正义和法律适用上的引导功能，直接妨害了国际民事诉讼的目标与制度功能。因此，那种怠于查证外国法而适用本国法的做法，与其说是节省诉讼资源提高诉讼效率，毋宁说是法律适用的归乡情结在司法实践中的泛滥，无疑会破坏法律适用上多边主义立场所追求的国际本位和国际和谐。
[13] 3.当代冲突法理念与外国法查证规则的再塑造 正如学界统一认为的那样，以灵活性著称的现代法律选择方法，因其过分强调实体法上的政策利益和个案公正而走向了另一个极端：法律选择规则过于弹性，以至于完全破坏了准据法应有的稳定性、一致性和可预见性。这些理论和学说无一例外地由法学专家提出，[4]但一经产生，便成为司法审理国际民商事案件解决法律冲突和适用外国法的实在依据。而且，即使基于程序上的目的，外国法也越来越被视作是法律。第三，现有的外国法查明途径是否必须穷尽方可认定无法查明？而且不能查明外国法即适用我国法律的做法，亦有违于国际民事诉讼的目的和国际私法规则安排下的国际利益。[27]从实证角度，当替代适用本国法有损于个案正义时，或者当外国法明显不同于本国法的，适用法院地法并不具有正当性。可见，冲突规范与程序规范所追求的目标并不一致，如果说程序规范的价值在于保障诉讼程序的顺利进行和实现程序正义的话，那么冲突法规范则是通过指引和实施准据法实现冲突正义和实体正义。
注释： [1] 有关外国法查明制度最早见诸1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》，1988年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见中也有规定。[32]对于涉外家事案件中的外国法查证机制而言，亦出此道，同此理。
作为冲突法领域的制度，查证外国法虽具有程序性内容，但其实施显然不应满足于诉讼程序规范实施和诉讼程序的推进。同时，当事人选择适用外国法的情况下，司法机关应本着适当充分原则适用查证方法，尽可能查明和适用外国法，以维护国际民商事法律关系的稳定性和可预见性，保障当事人的处分权与正当期望。
[16]即使基于历史的原因一直将外国法视作事实的法国，也采取了折中路线，对外国法的确定由法院和当事人共同完成，法官不受当事人提供的证据约束，也不再由主张适用外国法的那方当事人承担全部举证责任。[20] 其次，国际民事诉讼被赋予了多重实体性目标。
在这方面，强调由当事人证明外国法而推卸法官查证和认知外国法的义务，或者规定法官以消极中立的态度对待外国法的查证，必然会增加外国法查证错误和失败的风险。在这方面，德国最高法院的立场可谓鲜明，在其审理的一起关于外国法查证的上诉案中，[26]裁定原受案法院有义务指定外国专家继续查证，只有在用尽所有方法后仍无法确知外国法内容的，才可以不适用该外国法。由于国际民商事法律冲突和法律适用不仅限于实体法层面，外国法的查证内容也包括对域外程序法的查证和适用，而且外国法不限于特定的准据法，当冲突规范指向有利于弱者、儿童、被收养人的法律时，对外国法的查证还包括了相关国家的可能适用的准据法等。这两种规范对于外国法查证效果的影响，普通法系国家在其传统的司法实践中已给出了说明。
因此，让当事人对外国法的内容等事项进行诉辩，不仅是查证外国法的需要，也是当事人对权利事项的处分。概言之，上述现行外国法查证的规定，仍带有程序工具主义和诉讼功利主义的倾向，有待在下述方面做改进和完善。
[21] See Mostyn v. Fabrigaz, 1 Cowp.(1774), p.174. [22] See John G.Sprankling George R.Lanyi. Pleading and Proof of Foreign Law in American Courts, Stan. J. Intl L.,1983 (19), pp.27-28. [23] See Richard Fentiman. Foreign Law in English Courts: Pleading, Proof and Choice of Law, Oxford University Press,1998, p.58. [24] See Vishipco Line v.Chase Manhattan Bank,N.A., 660 F.2d 854 (2d Cir.1981),cert.denied, 103 S.Ct.313 (1982). [25] 参见李双元：走向二十一世纪的国际私法， 法律出版社1999年版，第512页。同样，外国法不能查明的结论也不得轻易做出，否则，促进国际交往利益的目标同样会夭折。
所以即使当事人合意选择外国法与分配其承担查证外国法的义务之间，不存在既定的因果或近因联系。相比之下，普通法体系没有统一的法典体例，社会行为模式没有统一的预先引导机制，因而不追求行为的定式化，只求在社会秩序出现混乱时能够提供有效的司法救济。
即言，国际民事诉讼纠纷虽由一国法院管辖和审理，但诉讼所解决的问题却不限于一国国内事项。[11]与此同时，本地法说和政府利益分析说等冲突法学说为法院地法的适用提供了进一步的依据，外国法被视做事实的司法实践模式逐渐被抛弃。一国在国际社会的话语权的终极体现方式就是使其他国际行为主体接受或者不反对一国所推行的价值目标、游戏规则、控制议事日程和国际事务博弈进程，具体到国际民事诉讼领域包括对国际民商事争议的管辖和处置规则的公平度、开放度和可接受性。[37] 例如近年来出现了华东政法大学外国法查明研究中心、中国政法大学外国法查明中心以及其他诸多高校自行成立或与司法机关合作成立的外国法查证机构，作为外国法查明实践中的新事物，尚需要进一步的制度化和规范化。
《法律适用法》既然规定查明外国法是司法机关的职责，司法解释可籍以确立符合我国国情的司法认知制度，授予法官对外国法进行司法认知的权力，并将之确定为查证外国法的重要途径。如果以外国法的查证规则作为限制适用外国法的工具，或者在外国法查证过程中随意以外国法无法查明为借口而排除外国法的适用，既损害了当事人对国际民商事交往的正当预期，又损害了国家司法形象和发展利益。
作为国际私法领域的一项制度，对外国法的查证和适用，应以国际私法的理念和原则为其制度原点和路径依赖。在当今国际私法立法呈现出的国际本位主义和国家利益协调为时代特征的立法趋势下，冲突法正在朝着趋同与统一的方向发展，并在使用一种国际社会广泛接受的方式去制定。
[36] 《涉外民事关系法律适用法》第3条将当事人依照法律规定可以明示选择法律作为法律适用的基本原则，除商事合同关系外，《法律适用法》在涉外侵权关系、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、知识产权以及消费者合同等领域均规定了法律适用的自治权利，而这些案件关乎身份关系、第三人利益、对世权利甚至是弱者保护领域的特殊政策，因此当事人自治选择外国法的效果需要司法的审视与制约。即使在当事人选择外国法确又不能提供时，也不能简单认定不能查明，保障当事人选择适用外国法的合理期望，尽可能使用多种查明方式，充分保障当事人选择适用外国法的目的，不断提升境外商事主体投资法院地国的信心，同时也是彰显本土的司法自信。